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Ampliación de plazo y estado de emergencia

Por Ricardo Gandolfo Cortés, abogado experto en Contratación Pública.

La declaratoria del estado de emergencia dispuesta ha obligado a suspender el desarrollo de diversos contratos con excepción de aquellos comprometidos en la prestación de servicios y provisión de bienes esenciales señalados en el respectivo Decreto.

El artículo 34.9 de la Ley de Contrataciones del Estado preceptúa que el proveedor puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados que modifiquen la duración del contrato, causal que calza con la situación actual como anillo al dedo.

El numeral siguiente acota que cuando no sea posible aprobar mayores o menores prestaciones ni ampliaciones de plazo, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas, que no sean imputables a alguna de ellas, que permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente y no cambien los elementos determinantes del objeto, salvo el precio que eventualmente puede incrementarse.

El artículo 158 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, refiere que procede la ampliación cuando se aprueba el adicional siempre que afecte el plazo y cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.

El mismo artículo agrega que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes y servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En consultoría de obras se paga el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.

Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta días hábiles siguientes a aquel en el que se toma conocimiento o se manifiesta la discrepancia.

El numeral 142.7 del Reglamento, modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, previamente faculta a las partes a acordar la suspensión del plazo de ejecución del contrato hasta que culminen los eventos no atribuibles a ellas que originen la paralización de las prestaciones. Esa suspensión, sin embargo, omite el reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos. Sólo admite aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Esta referencia no es nueva, como podría creerse.

Está extrapolada del último inciso del anterior artículo 178. El acápite siguiente, 142.8, igualmente extraído del antiguo artículo 178 por la última reforma, precisa que una vez reiniciado el plazo corresponde a la entidad comunicarle al contratista la modificación de las fechas de ejecución, respetando los términos en los que se acordó la suspensión que, tal como lo ha subrayado la norma, no procede sin ese pacto previo y expreso.

Dejar de pagar gastos generales y costos directos por una suspensión no atribuible a las partes tiene desde luego sus inconvenientes y puede conducir a la ruina a proveedores con espaldas financieras estrechas aun cuando se les ofrezca sufragar aquellos gastos generales y/o costos directos necesarios para concretar la paralización. La desmovilización es un caso típico. El supervisor, por ejemplo, tiene todo un equipo de profesionales, técnicos y asistentes en obra. Cuando sobreviene la suspensión en pocas horas debe decidir si desmoviliza a sus trabajadores y los trae de regreso a Lima para reinsertarlos en sus hogares mientras el país combate la pandemia o si, por el contrario, los mantiene al pie del cañón esperando que la paralización no se extienda demasiado o que el proyecto en el que están destacados pueda reactivarse por incluirse entre aquellos esenciales que no pueden detenerse.

Los costos son diversos. En el primer escenario, están básicamente los gastos en pasajes. En el segundo, los gastos de alojamiento, alimentación y viáticos por estar fuera de su circunscripción habitual. En unos casos unos serán mayores que otros, en otros será al revés. ¿Qué reconocerá la entidad? No es fácil responder esta pregunta.

No queda ninguna duda que se viene una avalancha de solicitudes de ampliaciones de plazo y que no va a ser fácil para las entidades desconocer los gastos generales y costos directos que les corresponde pagar, no tanto ya por la suspensión misma -que exige sus requisitos como queda dicho- sino para actuar en defensa de la economía nacional y no condenar a sus proveedores al colapso y eventualmente a la quiebra, tal como lo ha dejado entrever un reciente y esclarecedor comunicado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

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