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Modificaciones del contrato en tiempos de pandemia [opinión]

“Me imagino los casos en los que haya que reprogramar actividades, ritmos de avance, jornadas laborales y horarios de trabajo así como adecuarse a medidas y protocolos especiales como los que deben implementarse para evitar la propagación del virus que en estos tiempos tiene al mundo confinado y amenazado.”

Por Ricardo Gandolfo Cortés, abogado experto en contratación pública.

Ricardo Gandolfo Cortés, abogado experto en contratación pública

El artículo 34.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 (LCE) estipula que el contrato que suscriben las entidades con sus proveedores puede modificarse, como desde luego puede modificarse cualquier pacto. Condiciona, sin embargo, esa reforma a los supuestos contemplados en la misma Ley o en su Reglamento, por disponerlo así la entidad o por haberlo solicitado el contratista, en todos los casos para alcanzar su propia finalidad de manera oportuna y eficiente.

 

Los cambios que experimente, empero, no pueden en modo alguno afectar el equilibrio económico financiero del contrato. Si eso ocurriese, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecerlo en atención al principio de equidad, en cuya virtud las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que le corresponden al Estado en la gestión del interés general, según el literal i) del artículo 2 de la LCE.

 

Hace unos días me consultaron sobre la posibilidad de reclamar esa compensación en consideración del hecho de que el equilibrio económico financiero de un contrato se puede haber afectado severamente por la emergencia nacional declarada como consecuencia de la pandemia que azota al país y al mundo. Mi respuesta fue que se puede solicitar, muy probablemente en el marco de la ampliación de plazo -regulada en el numeral 34.9 del Reglamento- que eventualmente se plantee si es que se ha producido la paralización de las prestaciones. En ese caso no hay que identificarlo formalmente como desequilibrio económico financiero porque la legislación permite compensar, al menos en los servicios de consultoría de obras, gracias a una oportuna precisión normativa, los gastos generales y la utilidad proporcional a los días de extensión y los costos directos en los que se hubiere incurrido, entre los que obviamente tienen que incluirse todos aquellos que una vez satisfechos recompondrán aquello que se hubiere destrozado, al nivel en que se encontraba antes de desatarse este fenómeno que constituye sin duda alguna una causa de fuerza mayor. Si no se pone el contrato en ese nivel, cabe pensar en no dejar de reclamarlo para cumplir con el propósito de restablecer esa elemental equivalencia.

 

La fuerza mayor, dicho sea de paso, es el acontecimiento mismo que no se puede detener. Es verdad que las normas han identificado como fuerza mayor al estado de emergencia que en realidad es la consecuencia de ella. En cualquier caso, como ya lo hemos señalado, es una discusión académica totalmente irrelevante. Para los fines prácticos, que se haya determinado que lo que se enfrenta es una fuerza mayor y no un caso fortuito, que es lo imprevisible, antes que lo inevitable, es igualmente intrascendente. Lo importante es que se haya precisado que se ha producido una paralización en la mayoría de prestaciones que generarán una ampliación de plazo. No se ha producido una suspensión, que aunque parezca lo mismo, jurídicamente acarrea efectos distintos, más limitados y subordinados siempre al acuerdo al que se haya arribado que se constituye en requisito indispensable para su procedencia, conforme a lo preceptuado en el artículo 142.7 del Reglamento.

 

Si no hubiese una ampliación de plazo en curso y se hubiere afectado el equilibrio económico financiero del contrato, la situación es distinta. Por circunstancias diversas puede presentarse un caso en el que se resquebraja ese necesario equilibrio y torne a la prestación en excesivamente onerosa, figura que el artículo 1440 del Código Civil prevé en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, facultando al juez -o al árbitro, que por provenir del sector privado no deja de ser juez- para que, a solicitud de parte, la reduzca o incluso decida la resolución del contrato si ello no fuera posible. Contratos conmutativos son aquellos que crean obligaciones recíprocas y equivalentes entre quienes los suscriben. Son de ejecución continuada aquellos que se desarrollan sin interrupciones a lo largo del tiempo. De ejecución periódica son los que cobran vida en forma intermitente o por determinados momentos o estaciones. De ejecución diferida, por último, son los que están condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos previos.

 

En línea con lo indicado, el numeral 34.2 de la LCE establece que el contrato puede ser modificado por la ejecución de prestaciones adicionales, por la reducción de prestaciones, por la autorización de ampliaciones de plazo y por otras causas contempladas en la normativa especial de la materia. Prestaciones son aquellas tareas que el proveedor se obliga a realizar para lograr el propósito del contrato: la obra que debe ejecutar, el servicio que debe prestar, el bien que debe entregar o el suministro que debe asegurar. Prestaciones adicionales, por consiguiente, son aquellas tareas que no estaban previstas originalmente pero que resultan indispensables para lograr el objeto del contrato.

 

Las definiciones que recoge el Anexo 1 del Reglamento apuntan en ese sentido aunque quizás no debieron definir a la prestación como el objeto mismo del contrato sino como aquel encargo o conjunto de tareas cuya consecución permiten llegar a ese objeto, para darle sentido al concepto de prestaciones adicionales pues, tal como está consignado, podría entenderse que prestaciones adicionales son otras obras, otros bienes, otros servicios que se agregan al inicialmente contratado. En realidad lo son. Son obras adicionales, bienes adicionales y servicios adicionales pero que se ejecutan para alcanzar el objeto del contrato, la obra que se requiere, la necesidad que se quiere satisfacer con los bienes que se adquieren y el servicio que se pretende prestar.

 

La mesa de tres patas que se diseña con solo dos es un clásico. No puede lograrse el objeto con solo dos patas. Es más, la mesa con dos patas no se puede sostener en pie. Se va a caer. Hay que hacer la tercera de todas maneras. Pues bien, si no estaba, por un error mayúsculo naturalmente, pues hay que incorporarla. Es una prestación adicional. Un vidrio que se quiera agregar encima de su tablero no es indispensable para que la mesa cumpla con su objeto. No es una prestación adicional. Sería un encargo nuevo, que posiblemente deba dar lugar a un nuevo procedimiento de selección. La mesa de cuatro patas a la que se le quiere quitar una, en cambio, es un ejemplo de reducción de prestaciones. Probablemente cumpla su objeto con las tres que queden. No se va a venir abajo como la de dos. Se ahorrarán horas/hombre, madera y otros materiales y se reducirá el monto del trabajo.

 

Hay ejemplos más complejos, por cierto. El desvío del curso de un río para que no interfiera con el trazo de una carretera, es uno de ellos que puede calzar en la definición de una prestación adicional indispensable para alcanzar el objeto del contrato de forma eficiente y oportuna. El cambio de una cantera más alejada de la obra por insuficiencia de una original más próxima, puede ser otro. Acarrea una mayor distancia para el recorrido de los camiones que deberán hacer probablemente menos viajes en un mismo período lo que obligará a convenir en mayores prestaciones para lograr el objetivo.

 

La ejecución y el pago de las prestaciones adicionales procede, a juzgar por lo indicado en el artículo 32.3 de la Ley, de manera excepcional y previa sustentación del área usuaria, en el caso de bienes, servicios y consultorías hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato original, siempre que cumplan con la premisa fundamental de que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Igualmente, la entidad puede ordenar la reducción de las prestaciones en idéntico porcentaje se entiende, aunque la norma se cuida de no reiterarlo, sin desatender la consecución de la misma finalidad.

 

El numeral 34.4 acota que para el caso de obras las prestaciones adicionales pueden trepar, en un primer tramo, hasta el quince por ciento del contrato original, restándole los denominados presupuestos deductivos vinculados que no son otra cosa, según la Opinión 064-2019/DTN, que la valorización económica de las menores prestaciones que, habiendo estado consideradas al comienzo, posteriormente se restan o retiran del costo de la obra para ser sustituidas por prestaciones adicionales. Por ejemplo, una partida para la construcción de una determinada pared que debe ser reemplazada por otra partida para la construcción de una puerta en la misma pared.

 

El artículo 34.5 agrega que en el supuesto de que se requieran prestaciones adicionales de obra, por deficiencias del expediente técnico, por situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por causas no previstas en el expediente técnico y que no son responsabilidad del contratista, mayores al referido veinticinco por ciento, y hasta un máximo del cincuenta por ciento del contrato original, pueden ser aprobadas si se cuenta con el los recursos necesarios y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderle al proyectista. Le añade la obligatoria autorización previa de la Contraloría General de la República.

 

El texto, que consagra un segundo tramo hasta donde pueden empinarse los adicionales de obra, parte de una premisa falsa pues deja entrever que hasta el veinticinco por ciento pueden obedecer a otras causales distintas a las aquí glosadas. De otra forma no se comprende por qué estos supuestos sólo pueden admitirse para incrementar ese primer límite. No debió cerrarse, por lo demás, en tres causales porque desecha cualquier otra que podría presentarse.

 

Si la primera causal son las deficiencias del expediente técnico y la segunda son las imprevisibles, se colige que las primeras podían haber sido previsibles cuando menos para un proyectista diligente. ¿Por qué agregar una tercera que en realidad está comprendida dentro de la segunda, relativa a causas no previstas en el expediente técnico que no sean de responsabilidad del contratista? ¿Alude al contratista que elabora el expediente técnico? Esperemos que sí. En cualquier caso es una verdad de Perogrullo. Las no previstas que no son deficiencias del expediente técnico, obviamente son causas imprevisibles. Más fácil habría sido circunscribirse a señalar que por encima del veinticinco por ciento y hasta el cincuenta por ciento, sólo prosperarán aquellos adicionales que sean indispensables y que cuenten con la autorización de la CGR. ¿Por qué rematar reiterando que todo el trámite es “sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista”? ¿No podría haber otro responsable?

 

Respecto a los servicios de supervisión el numeral 34.6 faculta a la entidad a autorizar prestaciones adicionales que no se deriven de prestaciones adicionales de obra, que resulten indispensables para su adecuado control, en un primer tramo hasta el quince por ciento del contrato original y en un segundo tramo hasta donde sea necesario pero previa aprobación de la Contraloría General de la República. El artículo siguiente faculta a la entidad a aprobar prestaciones adicionales de supervisión que se deriven de prestaciones adicionales de obra hasta donde sea necesario y siempre que resulten indispensables para su adecuado control, sin ningún límite porcentual en el entendido de que el expediente del contratista ejecutor, que tiene sus propios topes, ha reunido las autorizaciones y no puede quedarse sin supervisión.

Un último numeral, el 34.10, apunta que cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas, que no sean imputables a alguna de las partes, que permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y que no cambien los elementos determinantes de su objeto, aun cuando puedan incrementar el precio, en cuyo caso para que prospere debe ser aprobada por el titular de la entidad. Me imagino los casos en los que haya que reprogramar actividades, ritmos de avance, jornadas laborales y horarios de trabajo así como adecuarse a medidas y protocolos especiales como los que deben implementarse para evitar la propagación del virus que en estos tiempos tiene al mundo confinado y amenazado.